聯交所2013年7月更新的《香港交易所指引信》（HKEx-GL19-10）（以下簡稱「《指引信》」）中總結了對赴港上市的企業對其生產經營所使用的物業狀況披露要求。《指引信》第三條提供了「有關中國內地物業業權證書的指引」，除房地產公司（property company）和基建工程公司（infrastructure project company）外，其他業務類型的公司（不論註冊地點在何地）均不需要持有中國物業的業權證書，但需在上市文件中「披露其欠缺中國物業業權證書對業務的風險」。

《指引信》第4條載明了「有關物業業權存在瑕疵的中國內地及香港物業的披露指引」，即前述非物業和基建工程類的公司需在其遞交給聯交所的文件中披露：

「（i）物業業權存在瑕疵的原因、該業權有瑕疵的物業用途及申請人可能

須承擔的最高法律責任涉及的金額；

（ii）董事對業權存在瑕疵的物業個別或集體而言，對申請人的業務是否有關鍵影響意見及理據；

（iii）未取得房屋所有權證或未按有關地方規則及規例進行竣工檢查的房屋的安全狀況；

（iv）法律顧問對業權問題會否妨礙物業被購入、出售或被銀行接納為抵押品的意見及理據；

（v）物業業權若沒有問題，申請人須支付的土地成本/租金有何差異（或適當的否定聲明）；

（vi）申請人已採取或將採取的補救行動（或不採取補救行動的原因）、要取得欠缺的證書/許可證有否任何法律障礙，及申請人預計何時可取到這些文件；及

（vii）遷徙/或拆卸的預計時間成本以及收入損失及其他相關損失（如有）連同理據，以及可能進行的遷徙/或拆卸工程將如何影響申請人的業務及財政狀況。」

從聯交所近三年上市的內地企業的招股書披露或預披露來看，有相當一部分非房地產開發類和非基建類企業均披露了物業業權瑕疵的狀況，現整理參考案例如下：

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從上述案例中可以看出，傳統製造業或者民辦教育企業往往會出現業權瑕疵的問題。前述企業由於用地面積較大，往往出於成本的考慮會將主要生產經營場所建造於土地價格較低的鄉村地區或城鄉結合部。由上述案例可見，在實踐中企業主要通過以下兩種方式取得佔有、使用集體土地上蓋之生產經營場所的權利：（1）通過租賃的方式取得集體土地後在目標地塊上建造廠房，或者（2）租賃集體土地上蓋之建築物。基於我國法律對於農村集體土地流轉制度的設定，企業通過上述兩種方式取得的權利均存在瑕疵。

1、以租賃的方式取得集體用地使用權後建造生產經營場所的瑕疵

1991年1月1日起實施的《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱「《土地管理法》」）不僅從土地所有權屬的角度明確了國家和集體兩個土地所有權主體，而且從土地用途的角度（2004年修訂）將土地區分農用地、建設用地和未利用地。隨着我國經濟體制改革的不斷深入，全國人大常委會於2019年對《土地管理法》第六十三條進行了修訂，首次允許集體建設用地出讓、出租，並將可出租的集體建設用地歸納為「集體經營性建設用地」，具體規定如下：

「土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，並經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，並應當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件和雙方其他權利義務。

前款規定的集體經營性建設用地出讓、出租等，應當經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。

……」

由上述規定可見，企業若想取得完整的集體建設用地使用權並於其上建造生產經營場所，需要滿足下列條件：

（i）該地塊的土地利用規劃為工業、商業等經營性用途；

（ii）該地塊已完成首次不動產權利登記；

（iii）租賃、出讓雙方簽訂書面合同並載明法律規定的內容；

（iv）目標地塊所有權屬集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意目標地塊的出讓或出租。

上述條件只要有一項不滿足，企業與村集體簽署的土地使用權租賃合同或出讓合同可能會被認定為無效。由於歷史上農村土地管理制度變更較為頻繁、各地基層部門對農村建設用地權籍調查不足以及農民自身產權意識薄弱等原因，存在着大量未完成不動產權登記的集體建設用地，這一問題亦是我國城市化進程中的「歷史遺留問題」。企業在受讓或租賃目標地塊的情況下可能由於生產需求的緊迫性等現實原因對地塊規劃情況與登記情況的疏於審查，導致權利瑕疵。

而在2019年修訂前的《土地管理法》第六十三條則原則上禁止了農民集體所有的土地的使用權用於非農業建設的出讓、轉讓或者出租，僅允許符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業因破產、兼并等情形取得農民集體所有的土地的使用權，故在此期間簽訂的集體土地租賃或出讓合同的效力均存在瑕疵。在企業取得的土地使用權有瑕疵的前提下，企業在相關地塊上建造的建築物亦難根據《建築工程施工許可管理辦法》第四條規定取得建設工程施工許可證。此外，根據2008年1月1日起施行的《中華人民共和國城鄉規劃法》(以下簡稱「《城鄉規劃法》」)及其歷次修正可知，集體經營性建設用地並未納入城鄉規劃範圍[1]，用地規劃的不確定性也增加了企業在相關地塊上建造的建築物被視為存在業權瑕疵的風險。

2、租賃集體建設用地上蓋建築物的瑕疵

由於對於企業租賃農民集體所有土地上的建築物的行為，根據自2009年9月1日起施行的《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》[2]（以下簡稱「《城鎮房屋租賃合同司法解釋》」）第一條第二款和第二條規定：「鄉、村莊規劃區內的房屋租賃合同糾紛案件，可以參照本解釋處理。但法律另有規定的，適用其規定。」「出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批准建設的，人民法院應當認定有效。」在集體經營性建設用地並未納入城鄉規劃範圍的前提下，集體建設用地上蓋建築物只有在經主管部門批准建設的情況下，該建築物的租賃合同才能被認定為有效。

從目前的司法實踐來看，由於集體建設用地上蓋建築物很難取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批准，鮮有前述租賃合同被認定為有效的情形。在葉某與鄧某、吳某、博羅縣合億實業有限公司合同糾紛案中[3]，一審法院查明當事人試圖通過向博羅縣人民政府提出對博羅園洲鎮整治「兩違」專項工作辦公室發出的《責令限期整改違法建設、違法用地告知書》這一行政行為進行行政複議的方式取得主管部門對本案租賃合同的標的建築的建設批准，但截至一審法庭辯論終結前，原、被告及第三人均未提供證據證明案涉土地上的建築物為「已經取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批准建設的」。

3、企業作為建設單位在集體建設用地上蓋建築可能帶來的合規風險

在企業於集體建設用地上作為建設單位建造建築的情形下，由於前述業權瑕疵，導致企業無法按照相關法律法規取得建造建築所需的相關行政許可，企業作為建設單位可能因欠缺相關的報建等審批文件面臨受到下列一種或數種行政處罰的風險：

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