盛德：面对美国的《外国公司担责法案》，下一步怎么办？

本文结合2020年5月20日美国参议院一致同意的《外国公司担责法案》和目前的美国监管背景，简要分析新法案下对在美上市的中概股的影响和下一步的路应该如何走，包括PCAOB的审计要求、进一步信息披露要求、及美股私有化路径浅析的主要可行性分析重点以供参考。

新法案背景状态：参议院已通过、且众议院已提出要求PCAOB审计在美国证券交易所上市的外国公司的法案

2020年5月20日，美国参议院经一致同意通过了S.945法案 -《外国公司担责法案》。S.945法案的主要规定是，若某些公司不允许美国上市公司会计监督委员会（PCAOB）审查公司的审计，则该等公司将被禁止在美国任何证券交易所或通过美国证券交易委员会（SEC）监管的任何其他方法上市或进行证券交易。

在参议院通过该法案的当日，美国众议院金融服务委员会的投资者保护、创业与资本市场小组委员会主席、众议员布拉德·谢尔曼（Brad Sherman）也提起了一项内容相似的法案。值得注意的是，众议员谢尔曼的小组委员会正是众议院中对该法案具有管辖权的主体，这增加了法案正式颁布的可能性。

两份法案的内容、参议院法案的共同提案人参议员约翰·肯尼迪（路易斯安那州共和党参议员）及参议员克里斯·范霍伦（马里兰州民主党参议员）的陈述、以及众议员谢尔曼的陈述均表明，立法目的就是针对在美国证券交易所上市的中国公司。

本更新报告中提供了一份《外国公司担责法案》的摘要。如需参阅参议院法案全文内容，请查看附录1。如需参阅众议院法案全文内容，请查看附录2。如需参阅参议员约翰·肯尼迪及参议员克里斯·范霍伦的陈述，请查看附录3。如需参阅众议员谢尔曼的陈述，请查看附录4。

SEC识别特定发行人 -> PCAOB审计

如获颁布，《外国公司担责法案》将要求SEC识别如下在美国证券交易所发行证券的发行人：

由办事处位于外国司法辖区的注册会计师事务所编制审计报告；且
由于外国司法辖区的监管机构采取某种立场，致使未能允许PCAOB对会计师事务所编制的报告进行审计。

SEC将通过要求发行人向SEC提交披露信息来认定该等发行人。

此外，所有被SEC确认的发行人均将被要求提交文件，证明其所有人或控制人并非注册会计师事务所办事处所在地的外国司法辖区的外国政府。例如，若会计师事务所的办事处位于中国，发行人须证明，其所有人或控制人并非中国政府。

该法还将要求SEC在法案正式颁布后的90日内发布规则，概述提交该等披露信息和政府所有权文件的程序。

三年未能遵守PCAOB审计 -> 禁止交易

一经确认，发行人必须允许PCAOB对其报告进行审计。若被确认的发行人自SEC认定年度起连续三年未允许PCAOB进行审计，则SEC将禁止该发行人的证券在美国任何证券交易所或通过SEC监管的任何方法（包括场外交易）进行交易。

若发行人能够向SEC证明，其已聘请了一家PCAOB进行过检查的注册会计师事务所，SEC将解除禁令。然而，若发行人在证明后的任何时间未能每年遵守PCAOB的审计要求，则SEC将至少在五年内禁止发行人的证券交易。五年后，发行人可向SEC重新证明其将聘用PCAOB能够进行检查的注册会计师事务所。然后，SEC解除禁令。但是，若发行人在重新证明后的任何一年未能再次遵守PCAOB的年度审计要求，SEC将再次处以至少五年的任何证券交易禁令。

只要发行人在SEC认定后的任何连续三年内未允许PCAOB进行审计，该等禁令要求就会循环往复。

进一步信息披露

凡是外国政府、外国国民、或根据外国法律组建的发行人，若聘用有外国办事处的注册会计师事务所编制其审计报告，均须每年（包括无需受PCAOB审查的年度）向SEC披露某些信息。具体而言，发行人必须披露：

编制审计报告的注册会计师事务所的身份信息；
发行人注册成立或以其他方式组建所在的外国司法辖区的政府机构在发行人的持股比例；
注册会计师事务所所在的外国司法辖区的政府机构在发行人是否持有控制性财务权益；
发行人董事会成员及发行人经营实体中每位中国共产党官员的姓名；及
发行人的公司章程或其他组织文件中是否包含中国共产党的章程或该章程的内容。

美股私有化主要路径浅析

一步式合并（“长式合并”）：即收购方新设子公司，通过与上市公司签署合并协议，并在履行程序后将新设子公司与上市公司合并，使上市公司退市。因为一步式合并的SEC审核流程相对标准清晰、具有相对确定性，这一方式是事件中运用最为广泛的私有化路径。
两步式合并：即要约收购+简易合并两步走。收购方向上市公司发出全面收购要约，当获得90%以上流通股份（或投票权）后，即可进行下一步简易合并。如果不能获得90%以上以上流通股份（或投票权），实践中也有案例转为上述一步式合并。
反向股票分割：即上市公司按照一定比例对已发行股份进行缩股，缩股后的零股将被回购，该等股东因此被挤出；若股东数量降到300名以下，可以从交易所摘牌。但实践中，上述缩股方式较难彻底挤出小股东，因此可能会因为部分股东未被挤出而无法实现上市公司彻底私有化。

附录1:

查看参议院法案全文内容 –

https://www.kennedy.senate.gov/public/_cache/files/0/4/04065c9e-9ae9-482c-952b-3380781545c5/B51AE5FF25469574442B23D689389132.05-20-20-holding-foriegn-companies-accountable-act.pdf

附录2:

查看众议院法案全文内容 –

https://sherman.house.gov/sites/sherman.house.gov/files/SHERMA_091_xml.pdf

附录3:

查看参议员约翰·肯尼迪及参议员克里斯·范霍伦的陈述 –

https://www.kennedy.senate.gov/public/2020/5/senate-passes-kennedy-and-van-hollen-s-bill-to-kick-deceitful-chinese-companies-off-u-s-exchanges

附录4:

查看众议员谢尔曼的陈述 – https://sherman.house.gov/media-center/press-releases/sherman-introduces-legislation-to-protect-investors-from-foreign-company

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