来源 | 通商律师事务所

近年来因公司违规而导致高管个人承担责任的案例屡见不鲜，如，2015年开始的大众排放门绵延至今，已有高管被美国法院判以40个月监禁和20万美金罚款，CEO和监事会主席可能在今年秋天被决定起诉；2019年3月，日本奥林巴斯的某主管质量和环境的高管因隐瞒与产品有关的事件被美国法院判刑一年；2019年8月，美国联邦检察官表示中国辽宁某企业创始人涉嫌洗钱，已被以24项罪名起诉最高可被判刑465年。因此，在海外开展业务的公司既要遵守当地国法律，也需特别关注其它可适用的国际规则或具备域外管辖权的国别法律，否则极有可能导致公司及高管的双重责任。

从执法案例来看，对中国公司影响尤以美国为烈。以下我们基于知识及经验对美国执法活动以及追究个人责任做相应分析，并提出简要建议。

一

美国建立起了广泛的域外管辖权

通过上述案例以及其它诸多案例，我们可以清楚地发现美国可依据其国内法对各国公司和个人进行广泛的管辖。

美国各类执法机关的管辖权以《反海外腐败法》（The Foreign Corrupt Practice Act,  “FCPA”）最为典型，其对美国境内、境外主体的执法，对于我们判断相应公司及个人的风险最有借鉴意义，包括出口管制在内的各项执法活动实际上也在参考FCPA领域的执法实践。下面以FCPA为例说明相关风险。

根据《FCPA资源指南》以及相关FCPA案例，如果中国企业或者个人存在以下情形，则其行为将受制于FCPA管辖，无论行为本身是否发生在美国境内。

1. 发行人：如果一家中国公司在美国上市，或在美国有存托证券报价并且需要向SEC提交定期报告，则该公司受FCPA管辖；

2. 美国国内主体：如果一家中国成立的公司同时在美国存在主营业务地，或者当一位中国公民拥有美国绿卡时，则该中国公司或中国公民同时符合了“美国国内主体”的定义，将受制于FCPA管辖；

3. 当中国公司一旦符合“发行人”或者“美国国内主体”定义时，代表其行事的管理人员、董事、职员、代理人或股东都将受制于FCPA，而无论他们本身是否是美国公民或居民。

4. 共谋原则：如果一个中国机构或个人与上述三类主体中的任何一类存在共谋违反FCPA的行为，则无论该中国机构或个人的行为是否发生在美国境内都将受制于FCPA管辖。

除了属人的管辖权外，美国政府还会行使属地的管辖权，任何在美国境内发生的违反FCPA的行为，美国政府都有权进行管辖。值得注意的是，执法实践中“属地管辖权”已被扩大到“一切利用美国金融系统、邮递服务、通讯手段或者任何州际商业手段或工具以促进对外国官员的行贿行为”。任何来往美国或经过美国的电话、电子邮件、短信、传真，通过美国的银行汇款、以其他方式使用美国的银行系统、跨州旅行、或者往返美国的国际旅行，都会构成美国行使管辖权的连接点。实际上，在当今世界的商业活动中，美国的金融系统或者通信工具应用及其广泛，这就可以使美国政府建立起针对包括中国公司和个人在内的所有国家主体的域外管辖权。

二

追究高管个人责任是美国执法的重点

2015年9月，时任美国司法部副部长的Sally Yates颁布了一份具有标志性意义的备忘录（《耶茨备忘录》），该备忘录呼吁联邦检察官在调查公司不法行为时重点关注个人责任（特别是经理、董事、高管和行政主管），对个人的处罚最高可致入狱。司法部副部长Yates也概括了公司在接受联邦刑事调查中应采取的六项措施追究个人责任：

1. 涉案公司向美国司法部提供涉及公司不当行为之员工的所有相关信息，才可以获取信用分数；

2. 刑事检察官和民事检察官从调查启动就应当关注个人责任；

3. 刑事检察官和民事检察官在对涉案公司调查中应当保持日常沟通；

4. 除非极特殊情形，司法部与公司达成的和解协议不能使个人免于刑事或民事的处罚；

5. 在期限届满之前，若无对个人追究责任的明确计划，有关公司的案件不能结案；

6. 民事检察官应当对个人保持与公司同等的关注，并且不必基于个人赔偿能力而考虑是否起诉。

2018年底美国司法部以更明确的态度重申了耶茨备忘录，对个人的咄咄逼人的目标仍是其“首要任务”：

1. 在刑事案件中，检察官特别关注那些“在导致公司构成方面发挥重要作用的人”，包括“授权不当行为以及对此有了解的人”。

2. 在民事案件中，检察官将根据公司合作的程度授予相应的信用分数。“公司必须识别高管的所有不法行为，包括高级管理人员或董事会成员。”为了获得“最高信用”，公司“必须识别实际参与或负责不当行为的每个人”。

所以，公司高管将会在未来成为美国司法部的重点执法对象，也是在调查公司是否存在违规行为时重点关注的内容；追究存在违规行为的高管的个人责任，也是美国司法部的关键目标之一。

三

新形势下高管面临的风险日渐突出

在中美贸易冲突的大背景下，美国政府愈来愈将执法的矛头对准中国公司。2018年11月1日，时任美国司法部部长杰夫•塞申斯提出了“中国行动”计划（即China Initiative，以下简称“中国行动” 或“计划”），包括了如下目标：

1. 向美国检察官提供情报和资料，使他们能够利用该信息来提高对这些威胁的认识，并支持他们的外联努力；

2. 由司法部实施《外国投资风险审查现代化法案》，其中包括与财政部合作制定法规，并准备增加相应工作流程；在向5G网络过渡之前，确定更好地应对供应链威胁，特别是可能会对电信部门产生的威胁；

3. 查明涉及与美国企业竞争的中国公司的《反海外腐败法》案件；

4. 评估是否需要启动额外的立法和行政措施，来保护美国国有资产免受外国经济侵略。

充分认识到美国的域外管辖权及执法倾向，是识别和应对风险的第一步。对于行使管辖权的案件，美国政府往往以不公开且秘密进行的调查取证为先导，在公开发传票或取证函件时，不仅可以要求外国公司提供相关证据和信息，还可以通过非刑事手段获取企业管理层的重要信息。

从相关美国法律的要求及美国政府执法实践而言，如中国公司因为某些事项而遭受调查，公司管理层会面临人身等方面的潜在风险，而且为了应对美国政府对高管的调查可能需要支付大量的律师费用。

四

合规建议

全球化的中国公司需要认真研究应对、积极评估美国法下的合规风险，制定相应的应对方案，可以从以下方面来考虑：

1. 以风险为导向开展合规工作，充分评估内外部环境中的风险因素，明确与包括监管机构、股东、客户、竞争对手、供应商等合作伙伴以及员工和公众的法律关系中存在的义务，识别主要风险；

2. 基于自身特点、业务实际，参考业界主要的合规标准、其它公司的先进经验，建立以三道防线为基础的一体化合规管理组织，建立起平衡业务与风险、成本与收益的有效的合规管理体系；

3. 完善公司合规制度、优化业务流程，并针对重点风险管控开展兼顾全面性与针对性的合规培训，同时辅以调查、激励等机制，防范、消除和控制相关合规风险；

4. 推进合规文化建设，强化责任意识，确立“合规人人有责”、“业务谁主管、合规谁负责”、“合规创造价值”等理念；

5. 积极开展对外交流，主动与监管机构、行业组织及合作伙伴沟通，展现合规工作成效，树立良好的合规品牌与形象。

                                                                             

作者简介：

郭小明 合伙人

深圳办公室

guoxiaoming@tongshang.com

业务领域：

争议解决、

合规管理和知识产权

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