来源 | 启元律师事务所

一、背景

内地企业港股IPO可以通过H股或红筹股两种方式进行。根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》等法律法规，H股企业的股份分为两部分，一是发起人原持有的内资股，二是在H股市场公开发行并上市的外资股。H股上市公司的内资股质押和外资股质押具有不同的法律规定。

目前，H股尚未实现全流通。2017年12月29日，证监会开展H股上市公司“全流通”试点。2018年4月20日，中国结算公司、深圳证券交易所联合发布《H股“全流通”试点业务实施细则（试行）》。截至目前，经中国证监会批准，只有联想控股、中航科工、威高股份三家企业开展试点。

2019年11月15日，中国证监会在其网站发布了《中国证监会全面推开H股“全流通”改革》并说明：经国务院批准，中国证监会现全面推开H股“全流通”改革，符合条件的H股公司和拟申请H股首发上市的公司，可依法依规申请“全流通”。(H股“全流通”政策全解析)

 

二、H股上市公司内资股的质押和实现

1、质押登记

根据《关于境外上市公司非境外上市股份集中登记存管有关事宜的通知》（证监国合字[2007]10号）和《境外上市公司非境外上市股份登记存管业务实施细则》（中国结算发字[2007]52号）的规定：境外上市公司的非境外上市股份应由中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中登公司）集中登记存管，即H股企业的非境外上市股份必须登记存管于中登公司，涉及首次公开发行的，应在境外上市外资股上市后15个工作日内在中登公司办理登记存管手续。

据此，H股上市公司的内资股在中登公司集中登记存管，股份质押相应地也在中登公司办理。

根据《境外上市公司非境外上市股份登记存管业务实施细则》第二十一条：　办理非境外上市股份质押登记，质押双方应当向本公司提供以下申请材料：（一）股份质押登记申请；（二）经公证的质押合同原件；（三）质押双方有效身份证明文件；（四）拟质押股份为国家或国有法人持股的，出质人应当提供省级以上国有资产监督管理部门出具的备案表；（五）本公司要求提供的其他材料。

2、解除质押和质权的实现

根据《境外上市公司非境外上市股份登记存管业务实施细则》第二十三条：　质权人向本公司申请解除质押登记，应当提供以下申请材料：（一）解除股份质押登记申请；（二）本公司出具的股份质押登记证明文件原件；（三）部分解除质押登记的，还需提供经公证的质押变更协议原件或具有同等法律效力的文件；（四）质权人有效身份证明文件；（五）本公司要求提供的其他材料。

因H股尚未实现全流通，以内资股作为质押标的，对债权人来说，未来质押物变现较难。非境外上市股份质权的实现可以通过股权转让或者司法程序进行。要实现非境外上市股份的转让，必须按照上述10号文和52号文的规定，向中登公司提交下述材料：（1）股份过户登记申请；（2）股份转让协议正本（行政划拨除外）；（3）股份转让双方的有效身份证明文件；（4）须经行政审批方可进行的股份转让，还需提供有关主管部门的批准文件；（5）中登公司要求提供的其他材料。

 

三、H股上市公司外资股的质押和实现

H股上市公司外资股的质押，因质押标的在境外，构成跨境担保，应同时遵守有关中国大陆法律和香港法律。

（一）股票质押的设立

1、需要履行的内地法律程序

根据国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。跨境担保具体分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。

内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。

国家外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。若担保当事各方均在境内，仅担保物权登记地在境外的跨境担保，根据《跨境担保外汇管理操作指引》，担保当事各方可自行签订跨境担保合同，不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案，无需向资本项目信息系统报送数据。

2、需要履行的香港法律程序

（1）订立书面的股权质押贷款合同与押记契约

在签订股票质押贷款合同与押记契约前,债权人应首先对所出质股票的真实性、所有权以及股票持有人所出质股票当前市值、股票持有人持股数量、类别进行调查。相关调查除通过股票持有人提供相关材料,包括股票持有人书面确认、股权持有证书、所要出质股票复印件等。如果所出质股票为第三方公司上市股票,则还须取得第三方公司的章程中有关对重大交易的规定、第三方公司或第三方委托的股票过户公司对需调查情况的书面确认。而所质押股票价值的确定,根据香港股权质押的惯例,作为可全流通的香港上市股票,以股权质押合同签约前若干时期(通常为1-3个月)的平均股价作为基准价格,并按照50%的质押率进行质押。

在确认相关情况后,债权人如果拟采取股票质押担保方式,即可要求股票持有人提供其董事会签署的质押合同决议、股票持有人或质押股票公司签署的转股文件的决议、董事证书、《股权转移指示》及用于交纳印花税的表格(表格格式可由银行委托香港股票经纪机构提供)。

根据香港相关担保法律的规定,股票出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同来设定权利质押,对被担保的贷款数额、偿还贷款的期限、质押担保的股票的性质、种类、价值、权属事项、质押担保的范围、移交权利凭证或办理登记的时间以及双方认为需要约定的其他事项等情况做出约定。其中,根据香港法律,质押合同中应明确规定在一定条件下——股票价格高于或低于一定价格或满足其他条件时,质权人有权要求出质人及时为一定行为或直接出售所质押股票。在质押合同签署的同时股票持有人即可向债权人移交股票。同时,根据香港《公司条例》及相关法律解释的规定,签订包括出质人、质权人、第三方在内的权利押记契约,并在出质人的押计册内注押。

关于质押合同的法律适用，我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”中国司法实践中对涉外合同的认定主要是从合同主体和客体来认定。由于担保当事人的主体双方均为中国境内企业；另一方面，合同的客体（质押物），为香港公司股权。因此，我们认为股权质押合同具有涉外因素，双方可选择适用香港法或中国内地法。

（2）登记与交付

根据香港《公司条例》，出质人未在香港公司注册处登记为香港公司或香港海外公司，因此质押无须在香港公司注册处登记。

质押合同中股票交付质权人占有的要件,是因为联交所股票的发行、交易尚未完全实现无纸化,部分公司仍存在非电子化的纸质股票,因此在进行股票质押时,应区别对待,电子股票需通过向有关登记机构(香港中央结算公司)办理出质登记,而纸质股票应以背书方式交予质权人办理质押。

（3）公告

在办理香港联交所上市股票质押公告时,除所质押上市股票公司的有关章程规定外,应注意的相关香港法律法规与联交所规定有：

根据香港联交所上市规例第14条要求,联交所上市公司有“须要披露交易”的要公布、通告给股东,而有关联人士的交易须得到无关联股东的同意。“须要披露的交易”包括:重大收购、重要交易、须公布交易、关联交易,这些交易要做出公布,通告及得到股东同意,要预先咨询联交所。此外按照联交所有关上市规定,主要股东为持有发行人须就其“披露的一半责任”让联交所、发行人的股东及其上市证券的其他持有人尽早获悉与集团有关之资料,包插“①乃属可令彼等行及公众人士评估有关集团状况所需者,或②乃属可合理预期将会重大影响其证券市场活动及价格者有关资料”。

根据《香港证券及期货条例》,任何人士持有上市公司已发行股份5%或以上的需要披露其权益,向上市公司及联合交易所发出披露权益通知书,有关通知可供公众查阅。所以,如果所质押股票超过上市公司股票的5%或以上时,出质人应当提交披露权益通知书。

根据联交所主板上市规定,控股股东在上市后首12个月内不得将其实际拥有的股票出售或抵押。若将其抵押,应立即通知股票发行人该项质押记事宜,而发行人应立即通知联交所,尽快公告披露。公告股权质押如果与上市公司与主要股东及董事无关时,不会影响股价,如果出现大额抵押的话,含义就远非股票抵押层面所能说明的,而是公司或公司成员的财务安排问题,在这个层面上是会影响股票的市场价格的,并且存在炒卖因素的可能,因此公告大额股权质押后的股价的升降幅度是难以估计的。

（二）股票质押的实现

1、需要履行的内地法律程序

根据《境外投资项目核准和备案管理办法》、《境外投资管理办法》等中国境外投资法律的规定，中国境内企业境外股权投资需要履行一系列前置中国法律手续后方可完成，且在投资完成后，若发生投资主体或股权结构的变化，需要向主管机关申请变更。质权实现时，可能导致香港上市公司的股东发生变化，即质押人可能将该股权转让给其他方。

当股权受让方是中国境外主体时，质权实现时，质押人将其持有的香港公司的股权转让给中国境外主体，需要事先经中国发改委部门和商务部门的核准或备案。若质押人未取得该等核准或备案，擅自转让香港公司股权，则质押人可能被通报批评，在三年内不得享受中国国家有关政策支持，若性质严重，给中国国家利益造成严重损害的，可能追究责任人的法律和行政责任。

若股权受让方是中国境内主体，质权实现时，除质押人需要履行上述中国境内的相关法律程序外，对于中国境内主体的股权受让人，亦需要事先经中国对外投资相关主管部门的核准或备案。因质权的实现，导致该股权受让人持有了境外公司股权，若该境内股权受让人未履行中国境内相关法律程序，擅自持有香港公司股权，则该境外投资行为可能会被责令停止实施，相关责任人被追究责任，三年内不得享受国家有关政策支持。

需要特别说明的是，质权实现时，上述相关中国法律程序的缺失并不必然导致股权转让无效。香港公司股权是否有效转让，主要依据香港法律判断。

2、需要履行的香港法律程序

股票质押的实现,即对设质股票的处分。依照香港相关法律规定,联交所上市股票质权的实现方式具有自身特点:一是实现价值时，质权人应委托香港本地证券经纪机构对所质押股票办理过户手续,以出卖股票的方式实现担保物权。二是债权人对股票质押的标的进行出卖,必须通过香港联交所进行,而不是使用折价、拍卖等方式。

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