來源 | 涉外律說
作者 | 趙華
一不留神將股權投資變為金融負債
甲乙雙方間接持有目標公司的股權權益比例是80%：20%。由於乙方持有的股權比例未超過1/3，其擔心在公司重大事項（尤其利潤分配）上沒有決定權，最終會淪落成陪太子投資，於是設計了如下條款：
「目標項目竣工驗收後，基於有審計資格的專業機構出具的正式審計報告，在有可分配利潤的情況下，任何一方均有權選擇分配利潤或進一步投資。如任一方提出分配利潤之請求，另一方應積極配合通過目標公司的內部程序（包括股東會決議及/或董事會決議），不得拒絕或進行不合理的阻撓、阻礙或推遲」。
這個條款的表述在法律上無甚大的問題。可是，在會計準則以及稅務籌劃的意義上的 implication 卻不容小覷。
第十條 企業不能無條件地避免以交付現金或其他金融資產來履行一項合同義務的，該合同義務符合金融負債的定義。有些金融工具雖然沒有明確地包含交付現金或其他金融資產義務的條款和條件，但有可能通過其他條款和條件間接地形成合同義務。
對於標的公司而言，基於股東權益產生的股息/利潤支付，如完全地（wholly）被認為是金融負債，在會計上將會被體現為「成本」，如同債券的利息，應當計入標的公司的當期損益【1】，而會計科目表中的損益類科目在月底均要結轉到本年的利潤賬戶中去。然而，基於股東權益產生的股息/利潤支付，如完全地（wholly）被認為是「權益工具的贖回或再融資」，在會計上視為權益變動，權益工具公允價值的變動則一般不會在財務報表裡體現。
舉例來說，假如標的公司在2021年度有1000萬利潤的產生：（1）若股權投資被視為金融負債，那麼標的企業在2021年度所得稅彙算清繳中可將這1000萬作為利息成本予以稅前扣除，而大貓和小鼠取得的利潤分配為利息收入，計入當期損益依法納稅；（2）若股權投資被視為權益工具，那麼這1000萬在標的企業的財務報表裡是體現不出來的，標的企業在2021年度所得稅彙算清繳中也就不能將這1000萬作為成本予以稅前扣除，而大貓和小鼠取得的利潤分配為股息/紅利收入，計入當期損益依法納稅；但是，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入【2】。
根據稅務處理的「對稱原則」，若標的企業稅前扣除了成本，投資者就不能再次稅前扣除，反之亦然。看似這是稅收鏈條上的零和遊戲，但涉及跨境結構時，則可能存在一定的稅收優惠空間，比如《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第九十一條規定，非居民企業取得企業所得稅法第二十七條第（五）項規定的所得，減按10%的稅率徵收企業所得稅。
在本案例中，大貓和小鼠從標的企業取得的利潤分配若為利息收入，大貓和小鼠要依法繳納企業所得稅，適用稅率25%，在大貓和小鼠僅為控股公司時稅務負擔尤為明顯；大貓和小鼠從標的企業取得的利潤分配若為股息收入，由於大貓小鼠和標的企業均為居民企業，所以該等股息收入為免稅收入。大貓和小鼠向香港的MM和YY分配收入時，預提所得稅適用10%的稅率，而香港對非來源於香港的所得不徵收利得稅。
如果我們的客戶是甲方或乙方，且大貓和小鼠僅為控股公司時，出於稅務規劃之目的，建議考慮將股權投資處理為權益投資，因此原先的利潤分配條款需要相應地調整為：
「目標項目竣工驗收後，基於有審計資格的專業機構出具的正式審計報告，在有可分配利潤的情況下，任何一方均有權提議分配利潤或進一步投資。如任一方提出分配利潤的情況下，另一方應積極配合，雙方按公司章程的規定，友好協商及處理利潤分配事項」。
Contingent settlement provisions
注釋：
【1】「當期」是企業所得稅的納稅年度，持續經營的企業以公曆1月1日至公曆12月31日為一個「當期」。
【2】《中華人民共和國企業所得稅法》第二十六條 企業的下列收入為免稅收入：
（一）國債利息收入；
（二）符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益；
（三）在中國境內設立機構、場所的非居民企業從居民企業取得與該機構、場所有實際聯繫的股息、紅利等權益性投資收益；
（四）符合條件的非營利組織的收入。
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