來源 | 資本市場法律點評
（圖片源於：http://www.ijiandao.com）
企業謀發展，離不開員工，在現代公司治理中，如何充分調動員工的積極性這一看似老生常談的話題，卻始終讓老闆們輾轉反側。其中，股權激勵是個繞不開的話題。市場上關於股權激勵的模式總能在不經意間推陳出新，然而，縱有股權激勵模式的百般變化，一旦涉及境外架構的股權激勵，則繞不開外匯登記這道坎。我國現行外匯管理法律法規對於涉及境外架構的股權激勵到底有何要求？企業在外匯登記備案中的痛於何處？市場流行的海外信託中的外匯登記又是如何操作的？讓我們一探究竟。
一、股權激勵的主要模式
在介紹股權激勵中外匯登記的那些事兒之前，讓我們先簡單了解一下境內外市場上股權激勵的幾種主要模式，其通常包括：
（一）直接以股權進行激勵的模式
直接以股權進行激勵的模式，一般包括員工直接持股，即員工通過股權激勵直接持有公司的股權，這種方式最簡單直接；創始人代持，即員工持有公司的股權是由創始人代為持有的，員工不作為公司的顯名股東。當然，創始人代持這種模式，境內擬上市公司慎行；被激勵員工通過平台合夥企業（平台公司）持股（或份額），即在未來的融資或上市主體之上，再架設一層企業，員工直接持有這一層企業的股權或份額。對於平台合夥企業持股模式，一般由創始人作為平台合夥企業的GP，被激勵員工作為LP。這種模式的優點在於員工作為LP既能享受經濟利益，創始人作為GP又能實現對平台合夥企業的控制，並獲得激勵股權這一部分的管理權和投票權。
（二）虛擬股權模式
虛擬股權模式，是指公司拿出一部分股權用於股權激勵，把這一部分的股權拆成股份單位，且該等股份單位與員工簽署的股權激勵相關合同中的股份數量相對應，但不進行工商登記，主要是權益化的虛擬處理。
（三）股票期權模式
股票期權模式，是指激勵對象被授予在未來一定期限內以預先確定的價格和條件購買本公司一定數量股票的權利。
（四）限制性股票與限制性股票單位
限制性股票，是指激勵對象被授予一定數量的股票，但是其只能在一個確定的等待期或者在滿足特定業績條件之後，才能出售。此外，境外上市公司常見的股份獎勵計劃（Share Award Scheme）本質上與限制性股票的激勵方式類似，即上市公司發行新股或委託受託人從公開市場購入現有股份，並以信託形式代相關選定人士持有，直至該等股份按計劃規則歸屬予相關選定人士為止；限制性股票單位（Restricted Share Unit），是指公司對被激勵對象在將來某個時期授予股票的一種承諾，如果激勵對象滿足股權激勵計劃規定的服務期限條件或業績條件時，可以獲得一定數量股票。
二、紅籌架構股權激勵的外匯登記
（一）37號文及其實踐
根據《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號，以下簡稱「37號文」）的相關規定，非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高級管理人員及其他與公司具有僱傭或勞動關係的員工進行權益激勵的，相關境內居民個人在行權前可按規定提交材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續。境內居民個人參與境外上市公司股權激勵計劃按相關外匯管理規定辦理。
37號文的出台使得企業辦理上市前的股權激勵計劃的外匯登記有章可循。需要注意的是，由於37號文登記的前提條件是要求登記主體擁有境內權益，因此通行做法是在搭建紅籌架構之前，在境內主體層面設立員工股權激勵計劃，讓員工持有境內權益，隨後在搭建紅籌架構的過程中，該等員工再做37號文登記，將其境內權益體現在境外層面。但在實踐操作中，考慮到銀行對員工做37號文登記的尺度，以及現實中，很多公司在已經搭建好了紅籌架構之後才開始考慮做員工激勵，對此，市場上的變通方案包括：由大股東代員工持股；上市前授予期權，上市後行權；設立信託計劃等。
其中，值得注意的是：
1、「授予期權」是否需要辦理登記呢？
大部分地區(如上海、深圳)的外管部門認為，授予期權時尚未行權，因此授予期權本身不需要辦理登記；但有些地區(如蘇州)外管部門認為，雖然員工尚未行權，但授予期權的行為讓員工獲得了相關境外權益，也需要辦理登記。在此情況下，很多企業都選擇上市後對員工予以激勵，屆時則根據《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發[2012]7號，以下簡稱「7號文」）的規定辦理（後文將詳述）。
對於被激勵員工眾多的紅籌架構企業如何實現股權激勵呢？目前紅籌架構中不乏通過搭建海外信託架構對員工進行股權激勵的案例。
2、海外信託
由於海外信託具備資產分隔和保全、財富傳承和分配、稅務合規優化、個人信息私密性等優點而備受擬上市公司或高凈值人士的青睞。其中，員工股權激勵海外信託一般是擬紅籌上市公司為了對公司核心員工和高管團隊進行股權激勵而搭建的海外信託。在該海外信託架構中，相關主體一般包括設立人（擬上市公司或其實際控制人）、受託人（信託公司）、受益人（擬被激勵員工）和保護人（主要作用是對信託進行監管）。此外，信託下設一層SPV（即BVI公司），SPV可以持有設立人委託的各類資產，放入信託中的資產通常是設立人的已有股權或股票期權，具體架構如下圖：
通過設立員工股權激勵海外信託架構，既能實現擬上市公司對核心員工進行股權激勵的目的，又能最大程度保障股權的安全。
① 海外信託的外匯登記
根據37號文的規定，境內居民通過信託方式取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權的，在向特殊目的公司出資前應向外管局申請辦理37號文登記。但結合我們的過往項目經驗和市場上的相關案例，對作為信託受益人的被激勵對象，大部分銀行一般不會為其進行37號文登記，因而實踐中，對於這些被激勵對象，鮮有成功完成37號文登記的案例。
② 海外信託相關案例：
文業集團（2019年12月31日於香港交易所上市）
ESOP Holdings根據受限制股份單位計劃作為股份的委託人以信託形式持有文業集團股份。根據文業集團招股書，公司的中國最終股東已辦理37號文登記手續，但並未披露被激勵的董事、高級管理層及僱員是否完成37號文登記。文業集團的股權架構如下：
（上圖來源於文業集團招股書）
萬咖壹聯（2018年12月21日於香港交易所上市）
萬咖壹聯通過設置海外信託架構向其董事、高級管理層及部分僱員授予受限制股份單位，其中，受限制股份單位代名人（BVI公司）由匯聚信託有限公司全資持有。我們注意到，其招股書僅披露其最終股東已辦理完畢37號文登記，未披露被激勵的董事、高級管理層及僱員是否完成37號文登記。萬咖壹聯的股權架構如下：
（上圖來源於萬咖壹聯招股書）
（二）7號文及其實踐
企業在上市後，股權激勵方案中的境內員工一旦涉及行權，則均需要進行外匯登記。然而，不同於37號文主要適用於上市前的股權激勵計劃的外匯登記，7號文主要適用於企業上市後股權激勵計劃的外匯登記。
根據7號文規定，參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個人，應通過所屬境內公司集中委託一家境內代理機構統一辦理外匯登記有關事項，並應由一家境外受託機構統一負責辦理個人行權、購買與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。
結合國家外匯管理局上海分局有關境外上市公司股權激勵業務問答，我們可以對7號文在實踐中的應用以及監管部門的口徑有更為直觀的感受：
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序號 |
問 |
答 |
注 |
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1. |
境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃，境內代理機構需到外匯局辦理哪些手續？ |
境內代理機構需到所在地外匯局辦理以下5項事項： （1）股權激勵登記。境內代理機構應當在股權激勵計劃開始的三個月內到所在地外匯局辦理登記手續。 （2）年度購付匯額度申請。 （3）登記變更。境內代理機構應在境外上市股權激勵計劃發生重大變更，或境內代理機構或境外受託機構發生變更後的三個月內，到所在地外匯局辦理變更登記手續。 （4）登記註銷，因股權激勵計划到期，或因境外上市公司在境外證券市場退市、境內公司併購重組等重大事項，導致股權激勵計劃終止的，境內代理機構應在計劃終止後的20個工作日內，到所在地外匯局辦理登記註銷手續。 （5）報送《境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃情況備案表》。境內代理機構應於每季度初三個工作日內，向所在地外匯局報送該紙質報表。 |
境外上市企業創設、變更、註銷均需按照規定時間到所在地外管局辦理外匯登記。 |
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2. |
某境內公司的境外母公司尚未上市，該境內公司是否能為其員工申請參與境外公司的股權激勵計劃？ |
根據《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發[2012]7號），目前外匯局僅受理已在境外證券交易場所上市的境外企業的股權激勵計劃。 |
如上文所述，7號文僅適用於境外上市後的股權激勵外匯登記，境外上市前的股權激勵外匯登記適用37號文。 |
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3. |
針對某一個境外上市公司的股權激勵計劃，其境內的子公司可否分別至各自所在地外匯局辦理登記？ |
根據《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發[2012]7號）第二條：「參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個人，應通過所屬境內公司集中委託一家境內代理機構統一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉與匯兌等有關事項……」因此，針對同一境外上市公司的股權激勵計劃，只能由境內代理機構到其所在地外匯局集中辦理登記。 |
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4. |
境外上市公司的代表處可否作為境內代理機構，申請辦理股權激勵計劃？ |
境內代理機構應是參與該股權激勵計劃的一家境內公司或由境內公司依法選定的可辦理資產託管業務的其他境內機構。代表處並非獨立的法人，可以參與股權激勵計劃，但不能作為境內代理機構。 |
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5. |
境內公司具有法人資格的工會，是否可作為境內代理機構？ |
匯綜發[2007]78號文中規定，境內公司具有法人資格的工會可以作為境內代理機構，雖然匯發[2012]7號文中沒有明確闡述，但參與股權激勵計劃的境內個人所屬的，具有法人資格的境內公司工會，可以參照有關規定作為股權激勵計劃的境內代理機構，並履行規定的相關義務。 |
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6. |
在申請辦理境外上市公司股權激勵計劃時，需提交境外上市公司相關公告等能證明股權激勵計劃真實性的證明材料，該類材料有哪些形式？ |
此類證明材料原則上應當是境外上市公司所上市交易所的相關公告。除此之外，境外上市公司相關股東大會決議、董事會決議、董事會會議紀要等材料，以及境外上市公司官方網站公告材料，也可以作為輔助證明材料。 |
境外上市公司所上市交易所的相關公告是必要材料，股東大會決議、董事會決議、董事會會議紀要等材料，以及境外上市公司官方網站公告材料是輔助材料，具體材料需提前與外管部門進行溝通。 |
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7. |
股權激勵計劃中，某一參與企業的員工離職後是否可以繼續持有境外上市公司股票？ |
境外上市公司股權激勵計劃的參與主體必須是參與計劃的境內公司的僱員。如果該名員工離職，應及時處置其境外上市公司股票，將資金調回境內專用外匯賬戶後發放給該員工。 |
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8. |
境外受託管理機構變更後需要辦理哪些手續？ |
境內代理機構應在境外上市公司股權激勵計劃相關重大變更發生後三個月內，持書面申請、原股權激勵計劃外匯登記證明、最新填寫的《外匯登記表》及相關交易真實性證明材料，到所在地外匯局辦理變更登記。相關重大變更包括但不限於原計劃關鍵條款的修訂及增加新計劃，境外上市公司或境內公司併購重組等重大事件導致原計劃發生變化；境內代理機構變更，境外受託管理機構變更等。 |
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9. |
境內個人在境外上市公司股權激勵計劃項下取得的收益調回後是否能夠結匯？ |
境內個人在境外上市公司股權激勵計劃項下調回的收益，根據參與計劃的個人自身意願，可以保留現匯，也可以選擇結匯。境內個人如選擇保留現匯，則資金調回境內代理機構的境內專用外匯賬戶後，由境內專用外匯賬戶開戶銀行根據匯發[2012]7號文的要求，將現匯劃轉至境內個人的外匯儲蓄賬戶，境內個人按照個人外匯儲蓄賬戶的有關規定管理和使用。境內個人如選擇結匯，則資金調回境內代理機構的境內專用外匯賬戶後，由境內專用外匯賬戶開戶銀行根據匯發[2012]7號文的要求，按境內代理機構指令將收益資金結匯後劃至境內個人人民幣賬戶，或劃至境內代理機構人民幣賬戶用於繳納股權激勵項下稅款。 |
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10. |
境內個人以自有外匯參與股權激勵計劃，資金調回後是否可以結匯？ |
境內個人以其外匯儲蓄賬戶中自有外匯參與股權激勵計劃的，資金調回後對應本金部分應劃回境內個人外匯儲蓄賬戶，不得由境內代理機構代為結匯。境內個人通過境內代理機構統一購匯參與股權激勵計劃的，資金調回後對應本金部分，由境內代理機構持匯發[2012]7號文規定的材料在銀行統一為境內個人辦理結匯，並將結匯所得資金分別劃入對應的個人境內人民幣賬戶。 |
境內個人以自有外匯參與股權激勵計劃，資金調回後僅收益部分可由境內代理機構結匯，本金需匯回個人外匯儲蓄賬戶。 |
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11. |
境內個人參與股權激勵計劃所得收入的稅款應當如何劃轉？ |
原則上境內代理機構境內專用外匯賬戶資金結匯後，應當劃轉至個人的賬戶；若需為境內個人代扣代繳個人所得稅，可允許境內代理機構將代扣代繳稅費對應的資金結匯劃轉至境內代理機構人民幣賬戶，以便向稅務部門支付。 |
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12. |
境內代理機構為境內個人匯出境外的投資本金及其在境外產生的投資收益，是否可以留存境外用於在境外的支付、再投資等用途？ |
現階段，境內個人參與股權激勵計劃匯往境外的投資本金及其在境外產生的投資收益等變現後，均應匯往境內，不允許留存境外以及直接在境外使用。原則上應當在變現後的6個月內匯回境內。調回後的資金個人如需跨境使用，則按照現有相關管理規定辦理即可。 |
具體辦理時，建議提前與外匯管理部門進行溝通。 |
我國的外匯相關政策正在隨着全球經濟環境以及我國內部經濟發展的需要不斷更新，股權激勵中的外匯登記亦不會墨守成規，我們相信，自主網上申報，外管、銀行、市場監管、稅務等多部門系統實現互聯互通、信息共享亦將在不遠的將來實現，我國的外匯管理必然向著更開放更便捷的方向發展。
【本文由：葉玉盛、蔣濤、鄭煒 共同撰寫】
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