來源 | 德恆律師事務所

作者 | 畢秀麗 王賀

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Variable Interest Entities，直接翻譯為「可變利益實體」，又稱合約安排或結構性合約。通常指境外擬上市公司通過其間接控制的中國境內的附屬公司（簡稱「WFOE」）與中國境內註冊成立的經營實體（OPCO）及其股東訂立一系列協議，進而實現境外擬上市通過前述協議控制OPCO的目的。

採取VIE架構的最主要原因在於受制於中國境內法律法規的限制性約束。

根據《外商投資產業指導目錄》（2017年版）、《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》等相關外商投資政策法規的約束，境外投資者投資境內企業並沒有完全放開，對於外商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面清單）列明的限制或禁止外商投資領域，境外投資者投資的股權比例、高管等外商投資准入方面予以限制，境外投資者不能完全通過股權控制的方式投資或控制相關境內企業，不能完成合併報表。為達到實現境外擬上市公司對OPCO的控制及根據境外會計準則合併報表，VIE架構實現了這一目的。

此外，VIE架構搭建後，OPCO仍為境內居民企業，沒有發生常見的外國投資者併購境內企業的情況，因此並不涉及到商委等主管部門的審批或備案，也不適用有關外商再投資及10號文「關聯併購」報商務部審批的相關規定。

VIE架構的搭建通常涉及到境內外重組，根據筆者多年的實務經驗，其每個案子的情況並不相同，因此涉及的方案也應根據項目的不同情形及客戶的具體要求予以設計。常見的VIE架構的基本架構圖為：

註：個別案例中也存在註冊股東並非100%持有OPCO股權的情況。

VIE翻譯為「可變利益實體」，指依據美國財務會計標準委員會(FASB)制定的FIN46條款建立的財務概念，美國SEC接受和承認VIE這一財務概念。

香港聯合交易所有限公司（「香港聯交所」）在其官方網站上發佈了2018年4月修訂後的上市決策文件「HKEX-LD43-3」（「VIE新指引」）。

自2010年支付寶事件後，投資者對於VIE模式的穩定性提出了質疑，在過往香港IPO案例中，之前指引（「原指引」）中將外方股權限制以及股權控制要求獨立區分（如原指引中第16A條表述「For requirements other than the foreign ownership restriction」），只要不是外商限制、禁止類的業務就要完全剝離出去或轉移給WFOE，VIE部分只能保留外商限制或禁止類的業務；新指引更加靈活，看到了股權控制與VIE二者之間的關聯性（如新指引第16B條表述「If the OPCO, as a result of having foreign ownership, is required to obtain approval and fulfill additional eligibility standards」），對於採取VIE架構，可以適當放開嚴格的要求，即如果可以合理的解釋非外商類限制、禁止業務與VIE公司的業務有密切不可分割的關係，其並不需要完全剝離出去，可以作為VIE的一部分。

但新指引仍再次強調「VIE新指引要求上市申請人須在提交上市申請前按照外方可持最大權益取得監管批准。」即VIE架構中的外方利益應該得到最大限度的保護，要取得監管部門的認可和支持。但是，有兩種例外，

第一個例外，（1）如果取得了負責審批的監管機關特定確認（即因為（a）沒有批准的審批程序或指引或（b）政策原因，即使上市申請人符合其他規定，其亦不會或不能發出批准）可以除外；即：VIE架構的搭建的合理性，需要得到境內相應的監管機構的認同。即（1）相應的法律法規規定不明確；（2）由於政策原因，即使申請人符合了相關規定，但由於政策原因導致了其不能採取股權架構的模式。

第二個例外，如果審批機關並無提供明確程序或指引，而上市申請人能夠讓香港聯交所採信其已按照法律顧問的意見在上市申請前合理評估所有適用規則的規定、調撥財務及其他資源並實行法律顧問的所有建議的，則上市申請人可直接持有少於OPCO公司的最大許可權益。

該等例外情形需依賴負責審批的監管機關的確認以及法律顧問的意見（而實務中法律顧問出具意見往往也需要取得監管機關的確認）。

此外，VIE新指引明確否定了不存在外方股權限制（no limits on foreign ownership）的情形下採用VIE架構。即：如果該業務沒有股權方面的限制需採取VIE架構的情況。

適用的主要規定整理如下：

在境內企業境外上市過程中，與之有關的招股說明書中通常會對VIE架構的風險予以披露並對採取VIE架構的合規性予以分析。

對於VIE架構的風險通常會在招股書「風險因素」部分專章專節進行風險披露（如2019年上市的東方在線（01797.HK））。具體可體現為：（1）中國法律法規對VIE架構的態度及潛在的處罰拆除的風險；（2）VIE架構對於投資者不如股權架構安全；（3）VIE公司潛在的解散清盤對架構的不利影響；（4）未來收購VIE公司股權的成本較高的法律風險；（5）搭建VIE架構受到稅收主管部門的關注及要求繳稅的風險。

簡析：由於目前現行的法律法規對於VIE架構的合規性與否並沒有明確的規定，因此採取該等模式搭建紅籌架構未來的穩定性及合規性將存在前述的風險。

通過簽署系列VIE協議，外商獨資企業實現了對OPCO的實質控制和利潤轉移。有關稅收方面的風險主要體現在：（1）根據我國企業所得稅法的規定，在中國境內沒有設立機構、場所的非居民企業獲得股息所得需要在中國繳納10%的預提企業所得稅；根據中港稅收安排規定，香港公司來源於中國境內的符合規定的股息所得可以按5%的稅率徵收預提企業所得稅，按照我國企業所得稅法和稅收協定的相關規定，香港控股公司必須是股息紅利的真正受益所有人才有資格享受協定待遇。（2）國家稅務總局於2015年3月18日公布了《關於企業向境外關聯方支付費用有關企業所得稅問題的公告》,「企業與其關聯方之間的業務往來，不符合獨立交易原則而減少企業或者其關聯方應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。」有關VIE架構的稅收問題，筆者將在未來的文章中專題進行探討。

OPCO為中國居民企業，主要運營發生在中國境內，VIE協議適用中國境內的法律法規，中國律師一般負責草擬VIE協議並在上市申報文件中對VIE架構的合規性發表肯定性的結論。為了得出肯定性的結論，中國律師通常會到相關的主管部門進行訪談確認，同時在申報文件中提示該等判斷可能及未來可能與相關主管部門的判斷並不一致，VIE架構被有關主管部門未來認定為不符合法律法規的風險。

根據VIE新規頒佈後在香港上市的中概股案例，該部分內容通常由中國境內發行人律師發表意見，主要體現為：（1）各合約安排的所有訂約方已取得所有必要批文及授權，以簽立及履行合約安排；（2）各合約安排的訂約方有權簽立協議及履行其各自於協議下的義務，根據《合同法》，不存在被視為「以合法形式掩蓋非法目的」的情形；（3）合約沒有違反相關方的組織章程細則、取得了政府部門批文或授權（如有）；（4）前往主管部門諮詢，相關機構確認合約安排將不會受到質疑或因違反任何中國法律法規而受到相關機構的處罰。中國律師得出合約安排的使用並不構成違反現有法律法規的結論。

在論證過程中，還會結合相關司法判例論述。最高人民法院於2012年10月作出的裁決（「最高人民法院裁決」）以及上海國際仲裁中心於2010年及2011年作出的兩項仲裁決定致使若干合約協議無效，原因是以規避中國的外商投資限制為目的訂立該等協議違反中國合同法第52條以及中國民法通則所載對「以合法形式掩蓋非法目的」的禁止。中國律師通常從以下幾方面論述：不違反合同法的規定。（1）根據中國合同法第52條，有下列五種情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三方利益；③損害社會公共利益；④以合法形式掩蓋非法目的；或⑤違反法律及行政法規的強制性規定。中國律師認為合約安排的相關條款不屬於上述五種情形。認為合約安排不會被視為「以合法形式掩蓋非法目的」，以致其亦不屬於上文中國合同法第52條的第④種情形，因為合約安排並非出於非法目的而訂立。合約安排的目的是(a)令OPCO能夠將其經濟利益轉讓予WFOE作為服務費；及(b)確保登記股東不會採取與WFOE的利益相反的任何行動。（2）根據中國合同法第4條，合約安排的當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何人士不得非法干預。此外，合約安排的作用為允許本公司在聯交所上市的同時獲取OPCO的經濟利益，並非出於非法目的，這一點可由多家目前上市的公司亦採納類似合約安排的事實證明，最終中國律師對VIE架構的合規性得出肯定的結論。

為了減少未來VIE架構不確定的風險，發行人通常要表示出未來儘可能減少協議控制並逐步實現股權控制的意向。如2019年香港主板上市的貓眼娛樂（01896.HK），在招股說明書中披露。

由於政策的限制，對於外國投資者不得於提供增值電信服務的公司中持有超過50%的股權。此外，投資中國增值電信業務的外國投資者必須具備境外運營增值電信業務的過往經驗及可靠的往績紀錄（「資質要求」）。符合該等要求的外國投資者必須獲得工信部和商務部或其授權的對應地方部門（該部門保留授予相關批准的重大酌情權）的批准。目前，概無適用的中國法律、法規或規則就資質要求作出明確的指引或詮釋。工信部於其網站就於中國成立外商投資增值電信企業的申請要求頒佈辦事指南。根據該辦事指南，申請人須提供（其中包括）其過往三年的年報、令人信服的資質要求證明及業務發展計劃。辦事指南並無就印證符合資質要求的證明所需的證據、記錄或文件提供任何進一步指引。此外，該辦事指南並非旨在提供申請要求的詳盡列表。

為此，發行人採取了一系列必要的措施用以逐步建立境外電信業務運營的業績紀錄，以取得相關資格實現股權控制的目的：建立國際網站、在境外申請商標以及到主管的工信部進行口頭諮詢、在全球發售後在上市公司的年度及中期報告中及時履行披露義務。

（自2018年4月的VIE新指引頒佈後至2019年4月21日止採取VIE架構在香港上市的案例）

特別提示：對於VIE架構的研究行將繼續，敬請關注。