作者 | 湯榮龍

來源 | 民商法律

湯榮龍律師為本文作者，作為國浩（上海）律師事務所資深律師，精耕資本市場，業務領域涉及公司改制、首發上市、再融資、重大重組、收購兼并等。

實務經辦中筆者遇到多個大陸居民境外投資設立離岸公司再「返程投資」在大陸設立外商投資公司的情形，採取上述「曲線投資」的原因可能是為了享受當時外商投資企業企業所得稅「兩免三減半」稅收優惠政策，可能是為了滿足地方政府招商引（外）資的要求，原因不一而足。

離岸公司境內投資設立大陸外商投資企業往往經過了境內商委審批、外匯登記、工商設立（變更）登記、實繳資本出資等必要手續，但大陸居民境外投資去其他國家/地區設立離岸公司卻往往沒有履行相應的發改委備案、外匯登記等必需的個人境外投資登記手續，從外匯管理角度來說，該類外商投資公司作為擬上市主體面臨著歷史沿革上的法律瑕疵，創始股東存在着被處以行政處罰乃至刑事處罰的風險。

筆者基於對現行法律法規的理解，結合類似已上市案例，整理相關實務經辦心得，以供大家參考。

一、相關規定

（一）《國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號）（已失效）

境內居民設立或控制境外特殊目的公司之前，應持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部（以下簡稱「外匯局」）申請辦理境外投資外匯登記手續：

（一）書面申請（應詳細說明境內企業基本情況、境外特殊目的公司的股權結構以及境外融資安排）；

（二）境內居民法人的境內登記註冊文件，境內居民自然人需提供身份證明；

……。

（二）《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）

一、本通知所稱「特殊目的公司」，是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。

本通知所稱「返程投資」，是指境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，即通過新設、併購等方式在境內設立外商投資企業或項目（以下簡稱外商投資企業），並取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。

三、境內居民以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續。境內居民以境內合法資產或權益出資的，應向註冊地外匯局或者境內企業資產或權益所在地外匯局申請辦理登記；

五、……境內居民境外投資外匯變更登記完成後，方可辦理後續業務（含利潤、紅利匯回）。

九、因轉股、破產、解散、清算、經營期滿、身份變更等原因造成境內居民不再持有已登記的特殊目的公司權益的，或者不再屬於需要辦理特殊目的公司登記的，應提交相關真實性證明材料及時到外匯局辦理變更或註銷登記手續

十二、本通知實施前，境內居民以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，境內居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的，依法進行行政處罰。

（三）《外匯管理條例(2008修訂)》（國務院令第532號）

第三十九條　有違反規定將境內外匯轉移境外，或者以欺騙手段將境內資本轉移境外等逃匯行為的，由外匯管理機關責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第四十八條　有下列情形之一的，由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款：

（四）違反外匯賬戶管理規定的；

（五）違反外匯登記管理規定的；

二、相關案例

從現有案例來看，大陸居民在其他國家/地區設立公司（離岸公司），再由該公司對大陸投資設立外商投資公司（未來上市主體），其大多是事後補辦個人境外投資外匯登記，對於離岸公司外匯來源的主要解釋大致如下：

1、向外籍或者香港地區永久居留權居民借款以及自身經營產生資金，如尤夫股份（002427）。

2、向外籍自然人、銀行借款，如向日葵（300111）。

3、創始股東將海外經營積累所得借給離岸公司，如海源機械（002529）。

案例具體情況如下：

（一）  向外籍或者香港地區永久居留權居民借款以及自身經營產生資金

案例：尤夫股份（002427）

具體問題

發行人設立時第二大股東香港佳源出資300萬美元的資金來源及境外投資程序合規性。

境外資金來源的解釋及解決辦法

香港佳源於2003年6月23日在香港註冊成立，並分別於2003年11月26日、2004年6月10日、2005年5月14日、2006年12月31日、2007年6月22日分期繳納出資設立尤夫纖維（發行人前身）。

2006年1月26日，股東茅惠新、葉玉美夫婦向國家外匯管理局湖州市中心支局補辦了個人境外投資外匯登記手續。

香港佳源出具說明，解釋300萬美元的出資來源於實際控制人茅惠新夫婦的資金投入和借款、董事沈勤儉的借款以及香港佳源為關聯公司獅王化工開拓市場收取的傭金而形成。香港佳源以尤夫纖維（發行人前身）的分紅收益歸還了借款，並按照約定支付了利息。

中介機構核查了香港佳源歷次出資的驗資報告，並詳細摘錄了歷次出資的資金來源。為進一步核查香港佳源投資尤夫纖維資金來源的真實性，發行人律師對實際控制人茅惠新夫婦、董事沈勤儉進行訪談、核查茅惠新夫婦的香港入境記錄判斷提供借款的可能性、核查香港佳源的銀行賬單、借款合同、還款收據以及與關聯方獅王化工的貿易服務合同和獅王化工支付傭金的購匯單。

（二）  向外籍自然人、銀行借款

案例：向日葵（300111）

股權結構

具體問題

發行人控股股東香港優創設立時的資金來源及境外投資程序合規性。

境外資金來源的解釋及解決辦法

香港優創於2004年4月28日在香港註冊成立，於2005年3月21日出資712萬美元設立向日光科（發行人前身）。

發行人律師核查，發行人實際控制人吳建龍用於認購香港創優10萬元港幣的資金來源為美國籍自然人俞黎紅的借款。此外，香港創優向德意志銀行借款5000萬美元，其中的3250萬美元用於對發行人的增資。

發行人律師認為，利用境外資產設立境外公司，無需經過外匯主管部門的審批。香港律師發表意見，香港優創是依香港法律合法設立並存續的法人。發行人律師審查了銀行對賬單、境外匯款申請書和《國家外匯管理局資本項目外匯業務核准件》，詳細摘錄了相關外債項下發生的資金轉移及外匯管理部門審批手續。

（三）  創始股東將海外經營積累所得借給離岸案公司

案例：海源機械（002529）

股權結構

具體問題

海源有限（發行人前身）設立及增資過程中，控股股東及實際控制人資金來源及境外投資程序合規性。

境外資金來源的解釋及解決辦法

發行人股東海源實業於2003年5月23日在香港註冊成立，於2003年7月分三期繳納了海源有限的註冊資本金211萬美元。海源實業的主要資金來源為公司實際控制人李良光、李祥凌、李建峰的借款。截至2007年7月31日，通過公司兩次分紅和轉讓部分所持有的公司股份，海源實業共獲得了8,534萬元資金，歸還了借款。公司實際控制人李良光、李祥凌、李建峰對海源實業的借款資金源於三人此前在阿根廷工作和投資的歷年經營積累。

發行人律師核查海源機械有關設立及增資歷次出資的驗資報告、相關銀行進賬單、銀行詢證函及控股股東的說明等文件，披露資金來源。發行人律師核查了海源實業的銀行賬戶及相關銀行記錄，並披露海源實業向發行人實際控制人借款的具體情況。發行人律師核查境外公證員的公證書及境外律師的證明文件等相關資料後，認為海源實業向創始人股東的借款系創始人股東在境外經營積累的收益。

三、處理建議

擬上市主體如存在上述情形，應注意以下方面：

1、擬上市主體、離岸公司設立及增資時的資金來源、個人境外投資外匯登記程序合規性

擬上市主體應就其自身以及離岸公司設立時的資金以及歷次增資的資金的來源及運轉路徑做出合理解釋並能夠提供相應書面證明文件，包括但不限於銀行流水記錄、分紅記錄、稅款繳納記錄等。運轉路徑可以是個人留存工資、經營所得；海外借款；離岸公司經營積累等等。

在做出合理解釋且提供充分證明文件的基礎上，擬上市主體實際控制人應至主管外匯機關辦理個人境外投資外匯補登記。

在實踐操作過程中，若申請外匯補登記，外匯管理局可能會要求境內居民提供會計事務所出具的專項審計報告，審計2005年11月1日以來，特殊目的公司直接或間接控制的境內企業是否向境外支付利潤、清算、轉股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項（含將上述款項用於境內再投資、轉增資等），並以此作為外匯處罰的參考。

2、外（合）資轉成內資涉稅問題

如實際控制人屆時仍然為大陸居民，參考多數已過會案例做法，外商投資公司可通過股權轉讓方式變更為內資企業，徹底消除「假外資」狀態。

根據規定，外商投資企業經營未滿10年的，其享受的稅收優惠（兩免三減半）需予以返還。擬上市主體如經營未滿10年則存在着補繳稅款的風險。

此外，轉讓股權的作價也需與主管稅務部門做提前溝通，如有可能，爭取以轉讓方與受讓方系受同一自然人控制，股權結構相同為由進行註冊資本平價轉讓，降低股權轉讓稅負。

3、外（合）資轉成內資涉及資金問題

離岸公司將持有的擬上市主體全部股權轉讓給實際控制人或其控制的內資公司時，受讓方需向轉讓方支付轉讓價款，公司需提前考慮資金來源及運作。且出於擬上市主體、離岸公司、受讓方在各自註冊地（實際經營地）的合法合規性，建議股權轉讓價款應當予以實際支付，並通過離岸公司註銷清算再外匯結算調回國內。

註：以上系湯律師根據現有法律法規及相關案例進行的簡要整理和歸納，法律法規及相關案例在變化中，故文中內容僅供相關方參考，不構成問題解決依據。