作者：通力律師事務所 呂紅 | 陳穎華
自2014年內地與香港股票市場交易互通機制(以下簡稱「港股通」)開閘以來, 大量內地公募基金管理公司、證券公司、信託公司、私募基金管理人都發行並管理了通過港股通投資港股的資產管理產品。但在管理這類港股投資產品過程中, 有別於香港機構在港股通標的股票的投研團隊建設、市場熟悉度、研究便利性等方面的天然優勢, 內地機構迫切希望與具有豐富港股投資經驗的香港機構合作, 為內地的相關資產管理產品提供投資顧問服務, 從而提升產品投資業績, 為投資者創造更好的投資回報。
中國證券監督管理委員會(以下簡稱「中國證監會」)於2018年6月29日發佈了《證券基金經營機構使用香港機構證券投資諮詢服務暫行規定》(以下簡稱「《暫行規定》」), 就內地證券公司和公募基金管理人如何在港股通機制下與香港機構合作做出了規範。其中, 《暫行規定》規定了兩類業務模式: 一是, 允許內地證券公司(包括其子公司)將符合條件的香港機構發佈的涉及港股通標的股票的證券研究報告轉發給其中國境內客戶, 這類業務可以簡稱為「港股研究報告」業務; 二是, 允許證券基金經營機構聘請符合條件的香港機構為其管理的港股通證券投資基金提供投資顧問服務, 這類業務可以簡稱為「投顧服務」業務。
本文僅就《暫行規定》中有關公募基金管理公司聘請香港機構從事投顧服務業務進行介紹和分析, 不涉及《暫行規定》對從事港股研究報告業務的具體規範內容。
(1) 既適用於公募產品, 也適用於專戶產品
內地公募基金管理公司管理着數量眾多的投資於港股的公募基金, 同時也管理着規模不小的投資於港股的專戶產品。根據《暫行辦法》的規定, 香港機構既可以擔任公募基金的投資顧問, 也可以擔任專戶產品的投資顧問。
(2) 僅適用於港股通機制, 與QDII機制不同
自2007年以來, 隨着QDII制度的發佈和實施, 很多具有QDII資格的內地公募基金公司均發行了投資於港股的公募基金和專戶產品。若該等產品系根據QDII機制且通過QDII額度投資於港股, 而非通過港股通機制投資於港股, 則就聘請投資顧問事項較港股通產品在法律適用方面存在很大不同。根據《合格境內機構投資者境外證券投資管理試行辦法》(以下簡稱「《QDII試行辦法》」)的規定, QDII公募基金和專戶產品也可以聘請境外投資顧問, 但QDII的投資顧問需要滿足《QDII試行辦法》規定的資質條件(如境外投資顧問最近一個會計年度管理的證券資產不少於100億美元)。
因此, 在法律適用方面, 港股通產品的投資顧問的聘請應遵守《暫行規定》, 而QDII產品(不包括通過港股通投資港股的部分)投資顧問的聘請應遵守《QDII試行辦法》等相關規定。
(3) 僅適用於公募基金管理人的產品, 不適用於私募基金管理人的產品
不僅是內地的公募基金管理人, 中國境內在中國證券投資基金業協會(以下簡稱「基金業協會」)登記的私募基金管理人也管理着數量眾多的投資於港股的私募基金產品。基於私募基金管理人依法並不能申請QDII資格和額度, 因此, 私募基金管理人的港股投資產品均是通過港股通機制投向香港市場。但因為《暫行規定》僅規範中國境內公募基金管理人聘請香港投資顧問事宜, 並不涉及私募基金管理人, 因此, 私募基金管理人無法參照適用《暫行規定》聘請香港機構擔任其港股通產品的投資顧問。
(4) 僅適用於香港機構, 不適用於非香港機構
根據《暫行規定》的規定, 內地公募基金管理人可以聘請在香港登記註冊、取得香港證監會批准的「就證券提供意見」(4號牌照)和「資產管理」(9號牌照)牌照、且具有資產管理經驗等資質條件的香港機構擔任投資顧問。因此, 香港之外的其他國家和地區的持牌機構並不能當然地根據《暫行規定》為內地公募基金管理人提供投顧服務。
擬向內地公募基金管理人提供投顧服務的香港機構應滿足如下所有條件:
(1) 經香港證監會批准取得就證券提供意見和資產管理牌照;
(2) 具有資產管理業務經驗;
(3) 香港機構系如下機構之一:
(a) 香港機構與內地公募基金管理人存在控制關係(如香港機構系內地公募基金公司的香港子公司)或者二者受同一金融機構控制;
(b) 如果香港機構與內地公募基金管理人之間不存在控制關係或者不受同一金融機構控制, 則該香港機構需要滿足: 從事資產管理業務5年以上, 且最近一個會計年度管理的證券資產不少於100億港幣或者等值貨幣;
(c) 如果香港機構既不滿足(a)的要求, 也不滿足(b)的要求, 需要說明其專業能力、內部控制和風險管理能力, 該類機構以下簡稱為「第三類機構」。
公募基金管理人委託香港機構擔任公募基金或者專戶產品的投資顧問, 該等投資顧問不可享有投資決策權, 公募基金管理人仍應當履行主動管理的職責, 自主做出投資決策, 不得委託投資顧問直接執行相關投資指令。證券基金經營機構作為公募基金的基金管理人依法應承擔的責任並不因為其委託投資顧問而被免除。
根據《暫行規定》的要求, 香港機構若要擔任公募基金管理人的投資顧問, 應滿足如下監管要求:
(1) 根據基金業協會的規定備案其基本信息, 具體的備案內容還有待基金業協會進一步明確;
(2) 簽署承諾函, 承諾配合中國證監會及其派出機構的監管工作, 按照要求提供有關業務資料和信息;
(3) 與公募基金管理人簽署投資顧問協議, 協議的主要內容至少應包括: 雙方的權利、義務和責任, 服務的內容、方式和禁止行為等事項;
(4) 第(3)項所述投資顧問協議簽署後5個工作日內由公募基金管理人向其住所地或經營所在地的中國證監會派出機構(如上海證監局)、北京證監局、深圳證監局等)備案。
對於既不是內地公募基金管理人的香港子公司, 也不滿足「5年+AUM100億港幣」要求的香港機構, 如果其也希望擔任內地公募基金管理人的投資顧問, 則需要履行如下特別程序:
(1) 根據基金業協會的規定備案其基本信息, 具體的備案內容還有待基金業協會進一步明確;
(2) 簽署承諾函, 承諾配合中國證監會及其派出機構的監管工作, 按照要求提供有關業務資料和信息;
(3) 與公募基金管理人簽署投資顧問協議, 協議的主要內容至少應包括: 雙方的權利、義務和責任, 服務的內容、方式和禁止行為等事項;
(4) 第(3)項所述投資顧問協議簽署前5個工作日由公募基金管理人向其住所地或經營所在地的中國證監會派出機構(如上海證監局、北京證監局、深圳證監局等)備案, 同時, 在備案過程中應特別提供如下材料: 內地公募基金管理人選擇該等第三類機構的專項報告(以下簡稱「《專項報告》」), 重點說明其專業能力、內部控制和風險管理能力等情況, 並提供相應證明材料。該專項報告應由公募基金管理人的合規負責人(如督察長)、分管相關業務的高級管理人員(如分管國際業務的副總經理)和公司主要負責人(如公司總經理)出具專門審查意見。
中國證監會派出機構在收到上述《專項報告》後會審慎評估聘請該等「第三類機構」的風險情況。派出機構如有異議, 應當及時提出; 如無異議, 則應當在上述第(3)項所述投資顧問協議簽署後的一個月內對該內地公募基金管理人使用該「第三類機構」投顧服務的情況進行專項現場檢查。
可見, 「第三類機構」在開展投資顧問業務方面, 相比較內地公募基金管理公司的香港子公司以及滿足「5年+100億資產管理規模」的香港機構, 需要滿足更多的條件和監管要求。
公募基金管理人如果擬聘請香港機構擔任公募基金的投資顧問, 則在基金註冊或者備案(如存續產品擬聘投資顧問的備案)過程中應提交如下資料:
(1) 香港機構的營業執照複印件及香港證監會頒發的4號牌和9號牌複印件;
(2) 香港機構在基金業協會完成備案的證明文件;
(3) 境外註冊會計師出具的香港機構上一年度末的資產管理規模證明;
(4) 香港機構關於其風險控制、合規管理和證券投資顧問業務管理主要制度的說明;
(5) 香港機構最近一年經審計的財務報表;
(6) 香港機構及其關聯方在內地設立機構及業務活動情況的說明;
(7) 香港機構與公募基金管理人簽署的投資顧問協議;
(8) 就適用港股投顧服務向投資者披露信息、揭示風險的有關材料。
以上文件應以真實、完整、準確且符合中國內地市場慣例和語言使用習慣的簡體中文製備(或翻譯)並提交。
此外, 對於存續產品, 聘請香港機構擔任其投資顧問是否需要召開基金份額持有人大會也是經常被討論的問題。在聘請投資顧問本身與基金合同約定的基金投資策略不發生衝突的前提下, 基於基金管理人無法因聘請投資顧問而免除其管理責任, 我們傾向於認為, 公募基金管理人為存續產品聘請投資顧問並不觸發基金份額持有人大會程序。
公募基金的基金合同和招募說明書是公募基金最重要的法律文件, 應如實披露使用港股投顧服務的情況, 具體包括但不限於:
(1) 擔任港股投資顧問的香港機構的名稱、註冊地址、辦公地址、成立時間;
(2) 擔任港股投資顧問的香港機構最近一個會計年度管理的證券資產規模;
(3) 擔任港股投資顧問的香港機構的主要負責人及聯繫方式;
(4) 充分說明和揭示委託港股投資顧問提供港股投顧服務可能產生的風險。
此外, 根據《暫行規定》的要求, 發生下列情形時, 公募基金管理人還應向公募基金份額持有人進行信息披露:
(1) 公募基金管理人變更香港投資顧問;
(2) 香港投資顧問的控股股東和負責人員發生變更;
(3) 香港投資顧問發生可能對其基金投資產生重大影響的變化(如因重大違法違規行為受到處罰等);
(4) 公募基金管理人決定終止使用港股投顧服務。
根據2018年6月6日中國證監會發佈的《存托憑證發行與交易管理辦法(試行)》, 公募基金亦可投資於存托憑證(CDR)。日後若境外上市公司在中國境內發行CDR, 就CDR的基礎證券向內地公募基金管理人提供投顧服務, 應參照適用《暫行規定》。但因為基礎證券並不全部在香港發行, 就基礎證券提供投顧服務的機構可能也不應限於香港機構, 具體情況還有待進一步的市場實踐進行檢驗。
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