考慮外商投資准入的政策限制，愈來愈多的中國企業通過搭建VIE結構1以便接受境外投資者的投資。VIE結構中，各股東均通過持有境外公司股份而享有集團公司權益；故如需實施員工股權獎勵計劃（以下簡稱「ESOP」），授予員工的亦為境外公司股份相關權利2。考慮當前中國對境內居民對外投資的謹慎態度，境內員工根據境外ESOP行權取得境外公司股份時，將受限於中國的外匯管制政策，具體介紹如下：
2014年7月4日，國家外匯管理局頒佈了《關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）及相關配套文件（以下簡稱「37號文」），其中ESOP相關規定如下：
| 一般規定 | “境內居民境外返程投資外匯登記手續”
（37號文第3條） |
境內居民以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制境外企業（以下簡稱「特殊目的公司」）前，應向外匯局3申請辦理境外投資外匯登記手續。 |
| ESOP 特別規定 | “非上市特殊目的公司ESOP外匯登記手續”
（37號文第6條） |
非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高級管理人員及其他與公司具有僱傭或勞動關係的員工進行權益激勵的，相關境內居民個人在行權前可到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續。 |
其中，37號文第一次對非上市VIE結構中的ESOP外匯登記手續進行了特別規定，明確了境內員工依據境外ESOP行權的，可以在上市前辦理外匯登記手續。但截止目前，據我們所知，外匯管理局和/或銀行僅為極個別非上市特殊目的公司的員工辦理了ESOP外匯登記手續，目前尚不具有普遍適用性。
雖然如此，境內員工依據ESOP取得境外公司股份時，也可依據37號文第3條的一般規定，為境內員工和創始人共同辦理「境內居民境外返程投資外匯登記手續」。但根據我們的項目經驗，如同一項目中進行前述外匯登記的人數較多時，辦理該等外匯手續可能存在障礙。
綜上，37號文雖已規定境內員工依據境外ESOP行權可以在未上市前辦理外匯登記手續，但在實際執行層面尚不具備普遍適用性，員工可能無法通過辦理前述外匯登記將股份購買價款匯出境外；如必需，可以考慮為員工辦理「境外返程投資外匯登記手續」，但人數較多時可能存在障礙。
對於境內居民參與境外上市公司ESOP，國家外匯管理局於2012年2月15日頒佈了《關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發[2012]7號）（以下簡稱「7號文」）。
7號文規定，參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個人，應通過所屬境內公司集中委託一家境內代理機構（以下簡稱「境內代理機構」，實踐層面通常為VIE機構中的外商獨資企業）統一辦理外匯登記有關事項，並應由一家境外受託機構統一負責辦理個人行權、購買與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。具體如下：
The End
以上就是我們本期對於境外股權激勵計劃所涉外匯問題的簡單介紹。關於境內外股權激勵計劃的其他問題，我們後續將推出更多分析，歡迎各位持續關注。我們下期再見！
[1] VIE是指Variable Interest Entities，VIE結構又稱「協議控制結構」或「新浪結構」，指境外註冊的主體通過協議方式控制境內運營實體，從而達到把境內運營實體的會計報表併入境外主體之目的。
[2] 該等權利包括但不限於：(1) 期權（Option），即以特定價格認購境外公司股份的權利；(2) 限制性股份（Restricted Shares），即受限於特定條件（如vesting schedule）的股份。
[3] 根據國家外匯管理局於2015年2月13日頒佈的《關於進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發[2015]13號），境外直接投資項下外匯登記核准改由銀行直接審核，下同。
-
世輝專註於提供互聯網、新經濟領域的投融資、上市、併購、基金設立、財富管理等法律服務。
-
世輝團隊已成功完成數百家企業的私募融資、併購、紅籌回歸及上市項目。其中，世輝團隊長期服務的數十家互聯網企業已成為各自行業的領軍者，如京東集團、找鋼網、樂信集團、土巴兔、品鈦集團、獵聘網、懂球帝、美柚、牛股王、慧科集團、學堂在線等。
-
世輝團隊為眾多頂級風險投資和私募基金提供過投融資及/或基金設立法律服務，如高榕資本、貝塔斯曼、華創資本、昆仲資本、淺石創投、春曉資本、險峰長青、祥峰投資、熙金資本、IDG、雄牛資本等。
-
世輝團隊還為諸多業內大佬、公司及基金創始人提供信託結構搭建等家族財富管理方面的法律服務。
